Covid-19 salgını ile salgın sonrası
aşı uygulamalarının başlaması iş hukuku bağlamında da bir takım sorunların
ortaya çıkmasına neden oldu. Özellikle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın
geçtiğimiz ay (3 Eylül 2021 tarihinde) yayınladığı “COVID-19 aşısı olmayan
işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR
testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebileceğine ve test sonuçlarının
gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulabileceğine”
ilişkin yazısı ortalığı tam anlamıyla karıştırdı.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’nın bu yazısından sonra ülkenin her tarafında işverenler aşı olmayan
ve PCR testi de yaptırmayan işçileri işyerine almayacaklarını çalışanlarına
ilan etmeye başladılar. Hatta bazı işverenler PCR testini de kabul
etmediklerini, aşı olmayan işçileri işyerine kabul etmeyeceklerini ve bu
işçilerin gelmediği her gün için devamsızlık tutanağı tutarak işçilerin iş
akitlerini haklı nedenle feshedeceklerini yazılı veya sözlü olarak
çalışanlarına bildirmeye başladılar. Bu bahsettiğimiz işverenler arasında
ismini hepinizin bildiği Türkiye’nin en büyük sanayi kuruluşlarından olan
işverenler de var.
Gerek işveren müvekkillerimizin veya
dostlarımızın bize bu konuda ne yapabileceklerini danışmaları nedeniyle,
gerekse bu firmalarda çalışan pek çok işçinin “böyle bir şey var, ne yapalım,
nasıl hareket edelim?” diye sormaları nedeniyle problemin hukuki durumuna
ilişkin olarak kamu oyunu bilgilendirme ihtiyacı hasıl oldu. Bütün işçi ve
işverenlerimizin bu yazıyı okuyarak konunun hukuki durumunu görmelerini ve
problemin çözümünde hukuki kıstaslara göre hareket etmelerini tavsiye ediyorum.
Çünkü yarın gerek işçi gerekse işverenlerin yüksek mali külfetlerle karşı
karşıya kalmaları riski söz konusu.
İşveren İşçiyi Aşı Olmaya Zorlayabilir mi?
Bir önceki yazımızda (yazıya ulaşmak
için https://www.kocaelihalkgazetesi.com/makale/7967008/
gurkan-uysal/devlet-covid-19-asilarini-zorunlu-kilabilir-mi) devletin
vatandaşı aşıya zorlayıp zorlayamayacağı hususunu incelemiş ve sonuç olarak
Covid-19 aşısının yapılmasının zorunlu hale getirilmesine ilişkin kanuni bir
düzenleme bulunmadığını ve böyle bir kanuni düzenleme yapılmadan da hiçbir vatandaşın
aşı olmaya zorlanamayacağını ifade etmiştik. Çünkü aşı meselesi kişinin vücut
bütünlüğüne karşı bir müdahaledir ve her birey vücut bütünlüğünü koruma, başka
bir ifadeyle kendi bedeni üzerinde tasarrufta bulunma ve karar verme hakkına
sahiptir. Ancak Anayasa’nın 17/2. maddesinde bu hakkın “tıbbi zorunluluk ve
kanunda yazılı haller” söz konusu ise bu hakkın sınırlanabileceği hüküm altına
alınmıştır.
Covid-19 aşısı için kanuni bir
düzenleme bulunmadığını zaten ifade etmiştik. Covid-19 aşısı için tıbbi bir
zorunluluk olup olmadığı hususunu dile getirme hakkı ise sadece uzman hekimlere
aittir. Burada yalnızca Dünya Sağlık
Örgütü’nün (DSÖ) Covid-19 aşılarıyla ilgili resmi açıklamalarını aktaracağız.
DSÖ tarafından yapılan açıklamalarda,
bazı Covid-19 aşılarının yüksek düzeyde etkinliğe sahip olduğunu gösteren
çalışmalar olmasına rağmen Covid-19 aşılarının %100 etkili olmayacağına yer
verilmektedir. Buna ek olarak DSÖ Covid-19 aşılarının son aylarda geliştirilmiş
olması nedeniyle aşının koruma süresinin bilinmesi için henüz erken olduğunu
vurgulamakta, aşıların koruma sürelerine ilişkin olarak belirsizliğin söz
konusu olduğunu ifade etmektedir. DSÖ, mevcut verilerin Covid-19 hastalığını geçiren
çoğu kişinin enfeksiyona karşı en azından bir süre koruma sağlayan bir
bağışıklık tepkisi geliştirdiğini göstermesinin cesaret verici olduğunu; ancak
bu korumanın ne kadar güçlü olduğunun ve sürdüğünün hala bilinmediğini ifade
etmektedir. (https://www.who.int) Durum böyle olunca, ne devletin vatandaşını ne de işverenin
işçilerini Covid-19 aşısı olmaya zorlayamayacağı ortadadır.
Aşı Zorunluluğu Konusunun İş Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 417 ve
devamı maddelerinde işverenin işçinin kişiliğini koruma hakkı düzenlenmiştir.
Madde hükmüne göre işveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve
saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla
yükümlüdür. Yine aynı maddenin ikinci fıkra hükmüne göre İşveren, işyerinde iş
sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almakla
yükümlüdür. Nitekim bu son hüküm 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile
özel olarak düzenlenmiş ve daha somut hale getirilmiştir.
İşverenin işçinin kişiliğini koruma, iş
sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak yasama
kuvvetini elinde bulunduran Meclis’in Covid-19 aşını zorunlu kılmadığı,
Covid-19 aşısının uygulanması için kanuni bir düzenleme yapmadığı bir yerde
işverenden işçisini Covid-19 aşısı olmaya zorlaması beklenemez, işverenin böyle
bir zorlamada bulunmaması işverenin iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini
almadığı şeklinde yorumlanamaz. Dolayısıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’nın ilgili yazısıyla öngördüğü aşı olmayan işçiye PCR testi
yaptırılması talimatı kanuna aykırı bir talimattır, hukuken geçersizdir ve ne
işveren ne de işçi açısından bağlayıcı değildir.
TBK’nın 399. maddesinde işverenin
yönetim hakkı düzenlenmektedir. Buna göre işveren, işin görülmesi ve işçilerin
işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel
talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde
uymak zorundadırlar. Ancak, işverenin yönetim hakkı sınırsız ve mutlak bir hak
değildir bilakis birçok sınırlamaya tabidir. Bu sınırlamalardan birisi de
işçinin kişilik haklarıdır. Aşıya zorlama hususu işçinin kişilik haklarına
karşı bir müdahale olacağından işverenin işçileri bakımından aşıyı zorunlu
kılma gibi yönetimsel bir hakkı kesinlikle bulunmamaktadır. Ancak kanunla
düzenlenebilecek aşı gibi bir konuda işverenin yönetim hakkı kapsamında talimat
vermesi, işçileri aşı olmaya zorlaması söz konusu bile olamaz. Bu nedenle bu
zorlamayı yapan işverenler hukuken devasa bir hata yapmaktadırlar.
Mevcut hukuki durumda Covid-19 aşısı
olmamak, çalışma engeli oluşturmamaktadır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’nın bu konuda yayınladığı ve yukarıda ifade ettiğimiz yazısı hukuki
bir düzenleme değildir. İdari bir talimattır ve ne işverenler ne de işçi
bakımından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Dolayısıyla işçinin Covid-19 aşısını
reddetmesi ne haklı ne de geçerli bir fesih nedeni olmaz. İşçinin Covid-19
aşısı olmaması nedeniyle iş akdinin feshedilmesi durumunda işçi tazminata da
hak kazanır, 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen şartlar varsa iş
güvencesinden yararlanabilir yani işe iade davası da açabilir.
Burada aşı olmayan işçilerin iş
sağlığı ve güvenliğini tehlikeye attıkları ve bu nedenle 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 25. maddesi bağlamında iş akdinin haklı nedenle feshedilebileceğini
öne sürenler çıkabilir. Bu görüşü öne sürenlere de cevabımız hayır olacaktır.
Çünkü kanunen zorunlu olmayan bir aşıyı yaptırmamak işçi açısından iş sağlığı
ve güvenliğini tehlikeye atan fil olarak değerlendirilemez. Covid-19 aşısı ne
zaman “tıbbi ve kanuni” zorunluluk haline gelir, aşı olmayan işçi de o zaman iş
yerinde iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye sokan fiil işlemiş olur.
İşverenin İşçiyi Aşı Olmayı Teşvik Etmesi
Bazı işverenler, çalışanlarını
Covid-19 aşısı olmaya teşvik etmek amacıyla aşı olan işçilere bir maaş ikramiye
ödenmesi, prim verilmesi, aşı bonusu verilmesi veya çeyrek altın verilmesi gibi
uygulamalarda bulunmaktadırlar.
Doktrinde bazı yazarlar bu uygulamanın
eşit işlem yasağına aykırı olduğunu iddia etmektedirler. Ancak, kanaatimizce
işverenin çalışanlarını aşı olmaya teşvik etmek için bu tip uygulamalarda
bulunması eşit işlem yasağına aykırılık olarak değerlendirilemez. Çünkü
Covid-19 pandemisinin tehlikesi zaten herkesin malumu. Bu hastalıkla ilgili
olarak hali hazırda mevcut olan tek tıbbi önlem de aşı uygulamasıdır. Ancak
aşıya ilişkin olarak yasal bir düzenleme bulunmadığı için işverenin işçilerini
aşıya zorlama hakkı da bulunmamaktadır. Öte yandan, işverenin işyerinde iş
sağlığı ve güvenliğini sağlaması lazım. İşçiyi aşıya zorlama konusunda eli kolu
bağlı olan işverenin hiç olmazsa pozitif güdüleme yoluyla ve tamamen aşıya
teşvik amacıyla aşı olan işçilere bu tür ikramiye ve bonuslar verebileceğinin
kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi halde işvereni tamamen eli kolu bağlı hale getirmiş
oluruz ki bu durum başlı başına iş barışını olumsuz etkiler.
Sonuç olarak, işçiyi aşı olmaya
zorlama hakkı bulunmayan işverenin hiç olmazsa işçisini aşı olmaya teşvik
edebileceğini kabul etmek lazım.
(Not: Bu yazı Covid-19 aşısı olmanın
hukuken zorunlu olmadığına ilişkindir. Aşı hukuken zorunlu olmamakla birlikte,
bütün okurlarıma –güvendiğim uzmanların aktarımları nedeniyle- Covid-19 aşısı
olmalarını şiddetle tavsiye ediyorum. Sağlıklı günler dilerim)
