Düşman hukuku veya konumuz bağlamında “düşman ceza hukuku” kavramı ilk defa 1985 yılında Alman ceza hukukçusu Günther Jacobs tarafından ortaya atılmıştır. (Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung) Jacobs’a göre düşman ceza hukukunun temel özelliği, gelecekteki yani henüz işlenmemiş fiilere odaklanıp toplumu failden (suçludan) korumasıdır. Bu nedenle fail bir kişi olmaktan çıkar yani failin kişi hak ve özgürlüklerine sahip olmadığı kabul edilir. Jacobs bu kabulün “vatan hainleri”, “teröristler” ve “hukuk düzeninin diğer düşmanları” bakımından uygulanmasının doğru olduğunu savunur.
Jacobs kişileri “düşman” ve “vatandaş” olarak ikiye ayırır. Buna göre “düşman” hukukun dışında bir kişi olarak kabul edilir ve düşmana karşı “fiziksel güç kullanımı” ve savaşa varıncaya kadar her türlü eylem geçerlidir. “Vatandaş” hukuka aykırı fiili işledikten “sonra” cezalandırılırken, “düşman” tehlike hissedildiği anda yani hukuka aykırı fiili işlemeden “önce” cezalandırılır.
Görüldüğü üzere düşman ceza hukuku kavramı tamamen niyet okuma üzerine tesis edilmiş bir kavramdır ve bu yönüyle hukuk mantığı içerisinde kabul edilebilir bir yanı olmadığı gibi temel insani değerlere de aykırıdır. Düşman ceza hukuku kavramı ve bu kavramın daha iyi anlaşılması adına “önleyici (proaktif) ceza hukuku” ve “risk ceza hukuku” kavramlarının izah edilmesi gerekmektedir.
Önleyici (Proaktif) Ceza Hukuku
Önleyici (proaktif) ceza hukuku, adından da anlaşılacağı üzere suç henüz işlenmeden “önce” ceza hukukuna bir takım görevler yükleyen anlayıştır. Devletin kişi hak ve özgürlüklerine müdahalesini olabilecek en geç ana bırakan özgürlükçü devlet anlayışının aksine vatandaşlarını potansiyel bir risk faktörü olarak gören bir devlet anlayışını içermektedir. Bu yönüyle de ceza hukukunun temel ilkelerinin aksine fiile değil niyete bakan “niyet okuyucu” bir anlayış sergilemektedir. Kamu görevlilerini özensiz, savruk ve hatta doğrudan doğruya kötü niyetli fiillerde bulunmaya teşvik eden bir anlayıştır.
Önleyici ceza hukuku uygulamalarının en bilinen ve en güncel örneği ABD’de 11 Eylül 2001 saldırılarının ardından yürürlüğe konan USA Patriot Act’te getirilen düzenlemelerdir. Bu yasanın 412. Maddesine göre herhangi bir tehlikelilik hali veya kaçma riski “kanıtlanmış olmasa bile” terör suçu işleyeceği şüphesi görülen yabancılar hakkında başsavcı emriyle önleyici tutuklamaya hükmedilmesi mümkündür.
Görüldüğü üzere hiçbir somut delile dayanmadan, sadece kamu görevlisinin şahsi görüşüyle insanların terör şüphelisi olabileceğini ve bu bağlamda tutuklanabileceğini öngören keyfiliğe son derece açık bir anlayış söz konusu.
Risk Ceza Hukuku (Risikostrafrecht)
Günümüzde, toplumun giderek büyümesine ve küreselleşmesine rağmen bireyin gitgide yalnızlaşması söz konusudur. Bu yalnızlaşma bireyin kendisini tehdit altında hissetmesine ve bu tehdidi bertaraf edebilmek için yapay bir güvenlik düşüncesine sarılmasına sebep olmaktadır. Bu durum ilk defa Ulrich Beck tarafından tanımlanan ve daha sonra küresel kabul gören “risk toplumu” anlayışının bir sonucudur.”Risk toplumu” mağdurları evrensel risk pozisyonlarında birleştiren, farklı çıkar çatışmaları ile karşı karşıya gelen grupları medeniyetin giderek artan risk karşısında eşitleyen yeni bir oluşumdur. Sınıf toplumundan farklı olarak risk toplumunun önceliği eşitlik değil “güvenliktir”. Sınıf toplumuna göre daha savunmacı bir toplumdur. Beck’e göre risk toplumunun nihai hedefi kendi kendini sınırlamaktır.
Risk ceza hukuku (Risikostrafrecht) işte bu risk toplumu kavramından doğmaktadır. Bu anlayışa göre ceza hukuku modern toplumdaki risklerle mücadele edebilmek için daha esnek ve daha etkili bir hale gelmelidir. Risk ceza hukuku kavramı, güvenlik kisvesi altında insan haklarına her türlü ölçünün ötesinde müdahale edildiği gerekçesiyle çok sert bir şekilde eleştirilmektedir. (*)
Türkiye’de Düşman Ceza Hukuku Uygulamaları
Düşman ceza hukuku kavramı nispeten yeni sayılabilecek bir kavram olmasına rağmen uygulamada çok eski olduğunu söyleyebiliriz. Nazi Almanya’sının Yahudilere, Bolşevik Devrimi sonrası Rusya yönetiminin muhaliflere yönelik uygulamaları düşman ceza hukukundan başka bir şey değildir.
Türkiye’de düşman ceza hukuku uygulamaları eskiye hatta neredeyse Cumhuriyetin kuruluşuna kadar gitmektedir. İzmir Suikasti gerekçe gösterilerek Terakkiperver Cumhuriyet Fırkası’nın kapatılması, aralarında Kazım Karabekir Paşa’nın da yer aldığı mensuplarının ve yine özellikle eski İttihat ve Terakkicilerin İstiklal Mahkemelerinde yargılanıp pek çoğunun idama mahkûm edilmelerinin düşman ceza hukuku uygulamasının Türkiye’deki ilk örneği olduğunu ifade edebiliriz.
27 Mayıs İhtilali’nden sonra gerçekleştirilen yargılamalar ve kamudan ihraçlar da (tasfiyeler) düşman ceza hukukunun örnekleri arasında gösterilebilir. Hakeza 12 Eylül Darbesi’nden sonra gerçekleştirilen tutuklamalar, idamlar, kaçırmalar, bir daha haber alınamayan vatandaşlar ve binlerce kamu görevlisinin ihraç edilip tasfiye edilmeleri de düşman ceza hukuku uygulamalarının örneklerindendir. Yakın tarihte gerçekleşen Ergenekon-Balyoz Soruşturmaları da düşman ceza hukukunun örneği olmaktan başka bir şey değildir.
15 Temmuz
Öyle bir ülkede yaşıyoruz ki, bu ülkede gerçekleri beyan etmek için kırk kere düşünüp başına gelebilecekleri hesaba katmak ihtiyacı duyuyoruz. Bazen de meramımızın yanlış anlamaya mahal vermeyecek şekilde net anlaşılabilmesi için bir takım ön açıklamalar yapma zarureti duyuyoruz.
Biz hukukçuların olayları değerlendirme şekli her zaman düz vatandaştan daha farklıdır. Çünkü biz hukukçular, olayları bir tarafın savunmasını yapma veya bir tarafa saldırma bakış açısıyla değil, bilakis olayları bütün çıplaklığıyla olduğu gibi görüp değerlendirmek zorundayız. Özellikle toplumsal olaylarda toplumu belli bir düşünceye sevk etmek için sistematik bir propaganda yapıldığı için hukukçuların o olay hakkındaki ifadeleri her zaman toplumun büyük kısmına ters gelir ve tepki çeker. Hâlbuki işin gerçeğinin hukukçuların ifade ettiği gibi olduğu sonradan anlaşılır. Ergenekon-Balyoz soruşturmaları ve yargılamaları hakkındaki fikirlerimizi beyan ettiğimiz zaman fikirlerimiz tepki çekmişti. 15 Temmuz soruşturmaları ve yargılamaları hakkındaki düşüncelerimiz de kuvvetle muhtemel aynı şekilde tepki çekecektir.
15 Temmuz Darbe girişimi sonrasında yüz binlerce kamu görevlisinin haklarında hiçbir yargı kararı olmadan KHK’lar ile ihraç edilmeleri, haklarında delil olmadan veya eylemlerinin konusunun suç teşkil etmediği göz önüne alınmadan tutuklama ve/veya mahkûmiyet kararı verilmesi de düşman ceza hukukunun yakın tarihli örneklerindendir.
İyi de Hepsi mi Suçsuz?
Bir üst paragraftaki ifademize haklı olarak “iyi de hepsi mi suçsuz?” tepkisi gösterilebilir ve bu tepki haklıdır da. Darbe bir suçtur ve darbe girişiminde yer alanlar elbette cezalarını sonuna kadar çekmelidirler. Ancak darbe girişimiyle aralarında nasıl bir ilişki olduğunu anlamakta zorlandığımız tapu memurlarının, öğretmenlerin, darbe gecesi darbecileri gözaltına alan binlerce polisin, aynı gece Erdoğan’ın özel uçağını kullanan ve yine bu uçağa eskortluk eden pilotların, Marmaris’te Erdoğan’ı almaya gelen timle çatışmaya giren korumanın ve daha pek çok kamu görevlisinin neden ihraç edilip tutuklandıklarını bir hukukçu olarak sormak zorundayım.
Burada eleştirilen asıl husus da şudur; Devlet, yargı erkine dayanarak soruşturma veya yargılama yaparken hakkında soruşturma yaptığı veya yargıladığı kişinin insan olmasından kaynaklanan haklarına, bedensel bütünlüğüne, manevi varlığına dokunmamak zorundadır. Daha açık bir ifadeyle soruşturma veya yargılama esnasında devlet “yargı bağımsızlığı”, “hâkimlik teminatı”,”suçta ve cezada kanunilik”, “suçların şahsiliği”, “şüpheden sanık yararlanır”, “işkence yasağı” gibi ilkelere uymak zorundadır. Aksi halde bu defa devlet teröründen bahsediyor oluruz.
15 Temmuz sonrasında ise hâkimlere tutuklama listeleri verilerek yargı bağımsızlığının; hoşa giden kararlar verilmediği zaman hâkimlik teminatının; bankaya para yatırmak, çocuğunu dershaneye yazdırmak gibi işlendiği tarihte konusu suç teşkil etmeyen eylemler bakımından tutuklama ve/veya mahkûmiyet kararı verilerek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin; darbe girişiminden dolayı darbe ile uzaktan yakından ilgisi olmayan şahıslar hakkında tutuklama ve/veya mahkûmiyet kararları verilerek suçların şahsiliği ilkesinin; içinde hiçbir delil olmayan boş dosyalarda verilen tutuklama kararlarıyla şüpheden sanık yararlanır ilkesinin; kamuoyuna pek yansımasa da gözaltında kolluk görevlileri ve cezaevlerinde bir kısım infaz koruma memurları tarafından bazı şahıslara işkence yapılarak işkence yasağı ilkesinin ihlal edildiğini görmekteyiz.
Yukarıda saydığımız ihlaller karşısında “hafif” kalacağı için pasaport tahdidi, malvarlığına el koyma, ihraç edilenlerin başka bir işte çalışmalarına engel olma gibi işlemlere hiç değinmiyorum.
Şunu net bir şekilde ifade edebiliriz ki, düşman ceza hukuku Türkiye Cumhuriyeti tarihi boyunca uygulanmıştır ancak (idam vakalarını saymazsak) bu uygulamaların en ağırı 15 Temmuz sonrası gerçekleştirilen uygulamalar olmuştur.
Saçmalıklar Silsilesi
Devletin kendi vatandaşını her zaman ve sadece “vatandaş” olarak görmesi elzemdir. Devlet vatandaşına şucu-bucu gözüyle bakamaz, vatandaşını düşman olarak göremez. Biz bu gerçeği Ergenekon-Balyoz döneminde de ifade ediyorduk, şimdi de ifade ediyoruz, yarın aynı şeyler Ak Partililerin veya başka birilerinin başına gelirse o zaman da ifade edeceğiz.
Türkiye’de menfaat gruplarının arasında geçen iktidar mücadelesinin bir sonucu olarak, sular yükseldiğinde balıkların yengeçleri sular çekildiğinde yengeçlerin balıkları yediği gibi iktidarı az buçuk ele geçiren grubun yargı organlarını bir silah olarak kullanarak diğer grubu yemeye kalktığını görüyoruz. Bu anlayışın bir sonucu olarak da, yargılama faaliyetleri kocaman bir “saçmalıklar silsilesi” haline gelmektedir. Bu kadar saçmalık artık fazla ve bu saçmalıkların bir yerde sonlanması lazım. Aksi halde kartopu gibi büyüyen bu saçmalıklar silsilesi bir çığ haline gelecek ve sadece iktidar mücadelesinin taraflarını değil bütün ülkeyi altına alıp yok edecektir.
(*) Konu hakkında detaylı bilgi için; DÖNMEZER, Sulhi & ERMAN, Sahir, “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku”, c.1, Der Yayınları, İstanbul, 2016, s. 132-152.
