16 Nisan’da yapılan halkoylamasının ADİL olmadığı konusunda hemen herkes mutabık. Dürüst olmadığına dair geniş bir kanaat var. Fakat “evet” cephesi tereddütsüz “MEŞRU” kabul ediyor.
Geçen haftaki yazımda fiili durumu yani siyasetin hukuk sistemi üzerindeki hâkimiyetini ve YSK kararlarının bağlayıcılığını hesap ederek “referandumun iptali” gibi bir sonuca ulaşılabileceğini öngörmediğimi ifade ettim.
Ancak sadece tarihe not düşmek gibi bir sonucu olsa da, CHP’nin hukuk zeminindeki itirazlarını önemli ve değerli buluyorum.
“Evet” kampanyasının OHAL yetkileri, devlet imkânları kullanılarak, baskı yapılarak, orantısız bir güç kullanımı ile yapılmasına hiç kimse adil diyemez. Ben de referandum kampanyasının asla adil olmadığına inanıyorum. YSK kararını da hukuki bulmuyorum.
Üstelik oy verme ve sayma işlemlerinin dürüst olmadığına dair kuvvetli şüpheler var. Bu şüpheler ortadan kaldırılmadıkça referandum sunucunun meşruiyetinin şaibeli olacağından endişe ediyorum.
Çünkü şaibeli seçimler (mesela 1946 seçimleri) millet hafızasında silinmeyen travmatik izler bırakır. Dileğim şaibe iddialarını oluşturan bütün şüphelerin bertaraf edilmesidir.
**************************************
Prof. Dr. Kemal Gözler’in Hukuki Değerlendirmesi
Referandumda en çok tartışılan konu, Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) oy verme işlemleri bitmek üzereyken aldığı karar.
“Sandık kurulu mührü taşımayan oy pusulası ve zarfların dışarıdan getirilerek kullanıldığı kanıtlanmadıkça geçerli sayılmasına” şeklindeki YSK kararı seçimlerin “dürüst” yapıldığı konusunda şüphelere yol açtı.
İddialara göre bu şekilde (mühürsüz) 2,5 milyon civarında oy kullanılmıştı. Bu da halkoylamasının açıklananın tam tersi bir oranla sonuçlanmış olabileceğini yani “hayır” oylarının yüzde 50’yi geçmesi ve “Cumhurbaşkanlığı Sisteminin” kabul edilmemiş olabileceğini göstermekteydi.
Bu konuda benim bir hukukçu olarak kanaatim, ülkemizin en yetkin Anayasa hukukçularından Prof. Dr. Kemal Gözler‘in, aşağıda özetlediğim, http://www.anayasa.gen.tr/muhursuz.html deki değerlendirmesiyle örtüşüyor:
- Hangi Hukuk Kuralı Uygulanacak?
YSK’nın kararında tartışılan teknik mesele şundan ibarettir: Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralları uygulanacaktır?
Sorusunun kanımızca basit bir cevabı vardır. Sorunun çözümünde kullanılacak tek bir kural vardır ve bu kural da 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayılı Kanunla değiştirilmiş 101’inci maddesinde bulunmaktadır. Bu maddede aynen şöyle denmektedir:
“Madde 101 – Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir”.
Bizim için mesele bundan ibarettir. Hukuken daha fazla bir şeyi tartışmaya gerek yoktur.
Kanunun hükmü açıksa, yorum yapılmaz. Mecellenin dediği gibi “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur” (m.13) ve “mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur” (m.14).
Hepsi bu!
- YSK Kanun Hükmünü Uygulamak Zorundadır
YSK’nın bir kanun hükmünü, iptal etme veya onu ihmal etme gibi bir hak ve yetkisi asla ve kat’a yoktur.
YSK, kendisi tarafından Anayasaya aykırı görülen kanun hükümleriyle de bağlıdır. Anayasa Mahkemesi, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünü iptal etmedikçe, bu Kanun hükmü yürürlüktedir ve bağlayıcıdır. YSK bu Kanun hükmünü uygulamak zorundadır.
- YSK Yerindelik Denetimi Yapamaz
YSK açıklamasına göre, “Sandık kurullarının hatası yüzünden seçmenin oyunun heba olmasını” YSK yerinde görmemiştir. Bu bir “yerindelik denetimi” demektir.
Hukuk kurallarına göre ulaşılan sonucun iyi mi kötü mü, topluma yararlı mı, zararlı mı olduğu hukukun sorunu değildir. Hâkimler, yerindelik denetimi yapmazlar; hukukîlik denetimi yaparlar.
Nitekim Anayasamızın 125’inci maddesi hâkimlerin yerindelik denetimi yapmasını açıkça yasaklamaktadır.
- Emsal Kararlar
YSK’nın emsal olarak gösterdiği kararlar, 2010 öncesi (yani Meclis’te kanuna “mühür şartı” konulmasından önceki) kararlardır. Kaldı ki eskiden beri benzer kararlar vermiş olması da bu kararın doğru olduğunu göstermez.
Zira hukuka aykırı bir eski karar hiçbir zaman içtihat teşkil etmez. Suimisal emsal olmaz. Kanunun açık hükmü karşısında, bir yargı merciinin eski kararının hiçbir emsal değeri olamaz.
- 20 Milyon Fazla Filigranlı Oy Pusulası
YSK’nın oy pusulalarının filigranlı olmasının yeterli güvenceyi sağladığı iddiası da doğru değildir. Çünkü 75 milyon filigranlı oy pusulası bastırılmıştır. Yani seçmen sayısından 20 milyon fazla.
Bu fazla oy pusuları, kötü niyetli insanların eline geçerse pekâlâ bunlar hileli oy verilmesinde kullanılabilir. Hileli oy kullanmak için dışarıda oy pusulası bastırmaya gerek yoktur. Fazla bastırılmış oy pusuları kullanılarak da hileli oy kullanılabilir. Bu tür pusulalarla hileli oy kullanılıp kullanılmadığı, filigranın kontrolüyle değil, ancak sandık kurulunun mührüyle anlaşılır.
- YSK Genelgesinde de Mühür Şartı Vardı
İlave edelim ki, mühür şartını, sadece 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi değil, aynı zamanda YSK’nın kendisi de getirmiştir. Zira YSK’nın 14 Şubat 2017 tarih ve 2017/97 sayılı kararı ile kabul edilen “Sandık Kurullarının Oluşumu, Görev ve Yetkilerini Gösterir 135/I Sayılı Genelge“nin 43/c maddesinde de “arkasında sandık kurulu mührü olmayan birleşik oy pusulalarının geçerli olmayacağı” belirtilmiştir.
Özetle, YSK’nın kararı açıkça hukuka ve kanuna aykırıdır. Ancak bu kararın geçerli ve bağlayıcı olup olmadığı ayrı bir meseledir.
Bu konuyu da Perşembe günü yayımlanacak yazımda değerlendireceğim.
********************************************
Okuyucularıma…
On yıldan beri haftada bir köşe yazısı yazıyorum. Bu haftadan itibaren Gazetemizin sahibi ve Başyazarı Sayın Tanzer Ünal’ın ricasıyla, haftada iki gün sizlerle birlikte olacağım. Salı günlerine ilaveten, Perşembe günleri de yazılarımla duygu ve düşüncelerimi sizlerle paylaşabileceğim için mutluyum.
